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MAG. Derecho

La contratación estatal: particularidades alrededor de las entidades territoriales

La contratación estatal está revestida de especial importancia en razón de su relación directa con la actividad de la Administración, a tal punto que hay un “innegable reconocimiento de los contratos administrativos, como una especie contractual disciplinada por reglas y principios de derecho público, que los distinguen de la contratación propia del derecho común”1. A decir de Gaspar Ariño, esa originalidad del derecho administrativo en materia contractual, o lo que es lo mismo, la sustantividad contractual de la figura en derecho administrativo2, está íntimamente relacionada con su naturaleza y con el momento mismo de su nacimiento, para lo que se debe acudir a la teoría de los actos de autoridad y los actos de gestión3, siendo estos últimos los contratos; y es allí en donde la calificación del derecho administrativo como derecho común de la contratación pública tiene capacidad de autointegración por medio de la analogía y sus propios principios informadores, incluso en los casos de laguna legal.

Acción intencional de interpretación judicial. Casos normales y sorpresivos

A partir de un aparato de análisis conceptual psicologista de la interpretación judicial, mi propósito en este capítulo es cuestionar la popular idea de que hay casos –comúnmente conocidos como los casos fáciles– respecto de los que la interpretación y aplicación del derecho por parte de las jueces no involucra el ejercicio de su discrecionalidad.

Acción, expresión y atribución de estados mentales

Es fácil constatar que el uso de conceptos mentales o psicológicos juega un rol relevante en el derecho. No solo en la práctica jurídica en la que se hace referencia a dolo, deliberación y consentimiento, sino también en la filosofía del derecho que suele hablar de aceptación de normas o de decisión judicial. Es inescapable para lograr una comprensión del fenómeno jurídico ser conscientes de lo que el uso de estos conceptos conlleva.

Acerca de la relevancia de las investigaciones sobre sesgos implícitos para el control de la decisión judicial

La categorización social (i.e., la clasificación de personas en grupos sobre la base de determinadas características [TAJFEL, 1978]) es un componente básico de nuestro modo de pensar y actuar (LAKOFF, 1987). Asimismo, es una herramienta indispensable en el funcionamiento del derecho, puesto que las normas generales asocian una solución normativa a una clase de casos identificada, en parte, mediante referencia a una categoría de personas (ALCHOURRÓN y BULYGIN , 1971). No obstante, el uso de categorías sociales no está exento de dificultades. En ámbito jurídico se exige a los jueces que contrasten los efectos perjudiciales derivados de clasificaciones basadas en características sensibles (o sospechosas), referidas a grupos que han sufrido discriminación en el pasado (SABA , 2009). Numerosos ordenamientos jurídicos, con mayor o menor éxito, han introducido dispositivos para reducir la discriminación producida por categorizaciones sospechosas.

Introducción. Derecho, psicología y decisión judicial

En las últimas décadas el estudio del razonamiento jurídico se ha visto enriquecido por las hipótesis que son formuladas a partir de los resultados de experimentos de la psicología cognitiva y de la neurociencia acerca de cómo el aparato cognitivo humano funciona y de qué modo las actividades inconscientes y conscientes de nuestra mente y cerebro influencian en nuestras acciones cuando lidiamos con cuestiones normativas.

Límites a la capítalización encubierta en España: problemas comunitarios y convencionales de los nuevos artículos 20 y 14.1 h) del trlis

Este trabajo analiza las nuevas normas de limitación y prohibición de deducibilidad de gastos financieros contenidas en el RDL 12/2012 a través de las dos razones que dieron lugar a su expedición, a saber: la pérdida de eficacia del art. 20 TRLIS respecto de muchos supuestos de subcapitalización, y la tendencia europea a adoptar normas de limitación a la deducibilidad de intereses. En buena medida ambas circunstancias han tenido como detonante la sentencia del caso Lanhorst Hohorst del TJUE, aunque también los problemas de compatibilidad con los CDI. Por ello, este trabajo evalúa los nuevos preceptos para definir si esos problemas han desaparecido o no. Se concluye que el Decreto de 2012 crea nuevos problemas de adecuación con el derecho comunitario y los CDI. El más importante, según lo explicamos en este texto, es la restricción que supone el principio de arm´s length reconocido por el TJUE, la Comisión Europea y los CDI en el artículo equivalente al 9 del MCOCDE. Además, se analizan las complejas relaciones con otras normas anti abuso previstas en el derecho español.

La ausencia de un concepto de dividendos en los convenios de doble imposición

El término dividendos es usado por distintas ramas del Derecho y cumple funciones específicas en éstas. Es así como los CDI definen dividendos a los efectos de la distribución del poder tributario, y suelen seguir de cerca al art. 10.3 del Modelo de Convenio OCDE. Este trabajo describe los problemas que se plantean en la interacción de la definición del Convenio con las definiciones internas mercantiles y fiscales. Además, desarrolla los que se argumentan son los tres elementos esenciales del concepto de dividendos en los CDI, a saber: entidad distribuidora de dividendos, participaciones sociales y una relación entre éstas últimas y la renta que se percibe. El análisis de la jurisprudencia, de la doctrina internacional y comparada, permite concluir que el artículo 10 del Modelo contiene una remisión a la legislación interna del Estado de la fuente de los dividendos mucho más amplia que la sostenida por la doctrina mayoritaria y, por lo tanto, que los tres elementos de la definición deben ser interpretados dando preferencia a la legislación del Estado de la fuente.

El concepto de dividendo en los convenios de doble imposición

El presente trabajo es la memoria de investigación de doctorado que tuvo como objeto de estudio la definición de dividendos en los Convenios para Evitar la Doble Imposición Internacional (en adelante CDI). A tal efecto, analiza el art. 10.3 del MCOCDE y lo compara con los CDI españoles y colombianos, a la luz de la doctrina y jurisprudencia más destacada, siguiendo la metodología tradicional en el ámbito jurídico. El trabajo se divide en tres capítulos. El primero tiene como objeto describir el contexto de la definición de dividendos convencional en los ordenamientos internos de los estados de la fuente y de la residencia, al tiempo que permite concretar el ámbito de aplicación y alcance del art. 10.3 del Modelo. El segundo capítulo destaca la complejidad en la aplicación de la definición de dividendos, profundizando las reglas hermenéuticas derivadas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y del art. 3.2 del Modelo. Tales preceptos sugieren realizar un análisis histórico que permita establecer la ratio del artículo de dividendos en los CDI, de ahí que se analice la evolución en los primeros convenios y normas armonizadoras, en la sociedad de las naciones, en la OEEC y en la OCDE. Finalmente, se sientan algunas conclusiones sobre la relación entre las normas antiabuso internas y la definición de dividendos en los CDI desde una perspectiva abstracta. El tercer y último capítulo concreta los tres elementos principales del concepto de dividendos en materia tributaria y ejemplifica cómo las definiciones usadas por las legislaciones internas y en particular por los CDI generan problemas interpretativos relevantes que pueden llevar a incoherencias y asimetrías que causen doble imposición o doble no imposición. La Tesis concluye que los Comentarios al MCOCDE deben ser modificados en aras de sugerir interpretaciones más razonables y coherentes. Incluso, el trabajo sugiere realizar modificaciones a las definiciones de dividendos y sociedad de los CDI, así como adoptar una política fiscal coherente entre las medidas para eliminar la doble imposición internacional previstas en los CDI y en el Derecho interno.

Hacia una gestión innovadora del espectro radioeléctrico en Colombia: acceso dinámico y mejores prácticas

Implementar tecnologías que permitan el uso dinámico del espectro radioeléctrico requiere un marco reglamentario que rompa con los esquemas tradicionales de gestión de este recurso. En Colombia el espectro radioeléctrico se administra principalmente bajo un esquema basado en comando y control, y solo en algunas bandas se permite el acceso de uso libre. Actualmente, existen diversas tecnologías que permiten el acceso dinámico al espectro y que facilitan que, en la misma banda de frecuencia, puedan coexistir usuarios licenciados y no licenciados, de acuerdo con unas reglas de operación preestablecidas. En este artículo se revisan los diferentes marcos regulatorios que han permitido implementar esquemas de acceso dinámico al espectro, y se analizan las razones que se tuvieron en cuenta para ello. Así mismo, se hacen recomendaciones, comparando, en los casos en que sea pertinente, la situación en Colombia y brindando orientaciones para una futura implementación de estas tecnologías en el país. La investigación fue teórica, su enfoque cualitativo y el proceso inductivo, se hizo uso del método hermenéutico-analítico para la comprensión de documentos y se recurrió a una bibliografía especializada.

Evolución de las funciones de gestión de espectro y su distribución institucional en Colombia desde la Ley 1341 de 2009

Mediante la Ley 1341 de 2009 se crea la Agencia Nacional del Espectro y se distribuyen las funciones de administración de espectro entre esta y otras instituciones del sector. Sin embargo, durante estos más de diez años, muchas funciones han sido reasignadas de una entidad a otra e, incluso, algunas de las instituciones involucradas han sido liquidadas. El presente artículo hace un recuento de todas esas modificaciones hasta la fecha, en la cual aún persisten discusiones acerca de la entidad competente para cumplir con algunas funciones relacionadas con el servicio de televisión.

Modernización del sector TIC

Los servicios públicos de telecomunicaciones hacen parte de un sector con una constante evolución tecnológica, que genera grandes retos de actualización y adaptación a la política pública y al marco jurídico. En ese contexto, el Estado debe garantizar el acceso de todos los ciudadanos a dichos servicios, que son habilitadores transversales de cualquier actividad social y económica contemporáneas. Esto, sin perder de vista los cambios permanentes en el mercado, las condiciones de su provisión y consumo por las personas, que requieren constante adaptación de los mecanismos dispuestos por el Estado para lograr su correcta prestación y satisfacer el objetivo rector de cerrar la brecha digital.

La arquitectura del regulador de las comunicaciones: crónica de una paradoja anunciada

A partir de un examen de la arquitectura de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (crc) se busca identificar tanto los conceptos y principios que han dictado su desarrollo institucional, como los alcances y falencias en su diseño. Las distintas reformas que acompañaron los procesos de liberalización de las telecomunicaciones y, de manera reciente, la organización y el uso eficiente y convergente de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, revelan una fuerte tensión entre el clásico esquema de organización subordinado al ejecutivo, como fuente de legitimidad de los llamados a regular estos mercados, y la exigencia de contar con estructuras menos dependientes del poder político.

Espectro radioeléctrico. De la ilusión a la desesperanza en una década

El presente documento tiene por objeto examinar el desarrollo que tuvo el régimen del espectro radioeléctrico durante la primera década de la vigencia de la Ley 1341 de 2009, así como la adopción de las reformas introducidas sobre esta materia por la Ley 1978 de 2019, período que podríamos identificar como la década de la ceguera y la parálisis.

La evolución de la innovación en la regulación de las comunicaciones en Colombia y su consolidación institucional con la Ley 1978 de 2019

La innovación es un proceso clave en la gestión pública de las entidades que conforman el Estado, y es un elemento esencial para el desarrollo de la regulación de un sector tan dinámico como el de las comunicaciones. El presente artículo tiene como objetivo analizar, bajo la óptica del estudio institucional, el uso de mecanismos innovadores en el diseño regulatorio expedido por la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (crc) bajo los mandatos previstos en las Leyes 142 de 1994 y1341 de 2009, desde la perspectiva de la entrada en vigencia de la Ley 1978 de 2019. Para abarcar esta descripción se destacan algunas intervenciones del regulador en las que señala que el uso de la innovación fue determinante para el desarrollo de estos mercados. Finalmente, se detalla el último hito que incorporó el uso de medios alternativos en la construcción regulatoria, conocido como el sandbox regulatorio.

Políticas de transformación digital en Colombia

La transformación digital es uno de los retos más grandes que enfrenta actualmente la humanidad. Para maximizar los beneficios de esa transformación, y minimizar su impacto negativo en la sociedad, se requieren políticas públicas innovadoras, construidas a partir de la experimentación, y para lograr ese objetivo Colombia cuenta con marco de política pública con el que se dio inicio a la transformación digital. En este capítulo se analiza ese marco y sus retos a partir de las recomendaciones de la OCDE y de la implementación actual de dichas políticas. Adicionalmente, se describe detalladamente el comportamiento de la transformación digital en el ámbito de las organizaciones, así como los programas puestos en marcha en Colombia para acompañar ese proceso de transformación, y se finaliza con una propuesta de tres habilitadores de la transformación en las organizaciones para los sectores público y privado.

Crowdfunding financiero, desafío normativo para el regulador

El presente artículo analiza el crowdfunding como fenómeno financiero –el cual consiste en utilizar una plataforma de Internet para obtener pequeñas cantidades de dinero de una multitud de personas a cambio de participaciones de la empresa naciente o la devolución del dinero invertido con intereses– que implica una nueva alternativa para las Pequeñas y Medianas Empresas (pymes), las cuales, con anterioridad a la llegada de esta figura solo podían acceder a los mecanismos de financiación tradicional, y que ahora, mediante la utilización de las plataformas online, pueden adquirir recursos de manera más rápida y eficiente sin las barreras que impone el sector financiero convencional.

Mejora regulatoria : análisis de impacto normativo

Este libro tiene como propósito dar a conocer el análisis de impacto normativo, también llamado análisis de impacto regulatorio, como uno de los elementos de la mejora regulatoria, desde una perspectiva interdisciplinaria de la economía y del derecho público. Es decir, se pretende explicar cómo procede la aplicación del análisis de impacto normativo para la toma de decisiones de esta naturaleza por parte de quienes tienen esta potestad en el Estado.

La planeación y la validez del contrato estatal

Dentro de las bases fundamentales de la contratación estatal, además de la transparencia, economía, celeridad, responsabilidad, publicidad, debido proceso, eficacia, eficiencia, entre otros principios propios, debemos enfocar nuestra atención en un principio que si bien no se encuentra consagrado de forma expresa dentro de la regulación legal de la materia, de manera sistemática, sí hace parte de los componentes esenciales de todo procedimiento de selección y contratación del Estado. Tal es la planeación o planificación del contrato estatal, que se configura como un presupuesto inherente al tema contractual de la Administración Pública no solamente en Colombia, sino de la misma forma a escala mundial, ya que la contratación de bienes y servicios es uno de los mecanismos, si no el único, por el que aquella desarrolla sus proyectos para cumplir con las finalidades propias de cada entidad, así como el concepto de Estado Social de Derecho.

Régimen jurídico-ambiental de los recursos forestales en Colombia

Es evidente que el país necesita potenciar sus recursos naturales, y para ello es fundamental desarrollar un marco normativo arménico que incluya sus diferentes aspectos (político, institucional, económico y social), y que verdaderamente contribuya a implementar una gestión sostenible de la riqueza forestal. En esta nueva publicación la autora estudia los presupuestos de aplicación de la normatividad existente, analiza el marco regulatorio y de política de los recursos naturales, y examina detalladamente el régimen jurídico ambiental de los bosques naturales y de las plantaciones forestales, brindando a sus lectores un aporte académico que sirve de base para construir una legislación que integre una gestión forestal sostenible.

El procedimiento administrativo de asignación de permisos de uso privativo del espectro en Colombia y su débil programación legal: ¿abnegación de la ley o apuesta estratégica del legislador?

Aun cuando la legislación de tic en Colombia parte de la regla de la habilitación general contenida en el artículo 10.º de la Ley 1341 de 2009 (modificado por el art. 7.º de la Ley 1978 de 2019) para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, el acceso al espectro radioeléctrico precisa de un permiso estatal cuya asignación tiene lugar en el marco de un proceso de selección objetiva reglado en términos muy generales por el legislador. La ley no fija ninguna estructura procedimental concreta, ni determina sus hitos fundamentales; tampoco remite a la aplicación de otros procedimientos (como podrían ser, p. ej., los de selección de contratistas). Tan solo habilita al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para adelantar esta clase de procedimientos, previa convocatoria pública, en el marco de los fines y los principios generales de la ley, con el objetivo de fomentar la inversión en infraestructura y maximizar el bienestar social.